醉酒型性侵案，为何定罪这么难？

*本文为「三联生活周刊」原创内容

近段时间， 包括都美竹曝光吴亦凡、阿里女员工控诉在工作酒桌上被性侵，一微博用户称两年前被主持人钱枫强奸（当时已报警）在内的系列事件引发人们对性侵案件的关注。

目前，这三起案件中，吴亦凡因涉嫌强奸被批捕，阿里员工一案中，相关人员被逮捕，涉嫌罪名从最初的强奸罪改为强制猥亵罪，钱枫案则未立案。那么，这其中的边界是什么？酒后性侵案与一般性侵案件有何不同，是否会加大警方侦查界定的难度？在法律意义上，性同意如何界定，如何营造更加健康良好的公共生活空间与渠道？

为此，本刊专访了北京师范大学刑事法律科学研究院犯罪学研究所所长赵军教授。赵军曾有过长达十几年的警察从业经历，转型成学者并兼职律师之后，长期专注于性犯罪的研究及法律事务。以下是他的解读。

记者｜黄子懿

实习记者｜李清旸

微信编辑｜王海燕

醉酒会加大刑侦难度

三联生活周刊：过去一段时间内，有多位女性在网络在发声称自己曾遭受性侵害。前有吴亦凡案、阿里员工案，后有钱枫案，你怎么解读这些案件？警方判断案件成立与否，一般需要哪些条件？

赵军：判断强奸罪是否成立，一般认为有两个要点：一是要违背妇女意志（即不同意），二是强行与对方发生性关系。这两个要点，都需要控方（警方）用证据予以证明。这是一个常识，听起来没有太多的技术含量。但其实，要证明某一次性关系的发生违背了妇女意志，并不总是那么容易。法律实务中，是否违背妇女意志的判断，最重要的判断指标其实是看疑犯有没有实施强奸罪构成要件所要求的手段行为，即暴力、胁迫或利用其他方法。

暴力和胁迫很好理解，其他方法就是通过诸如灌酒、下药等方式或者利用对方醉酒、熟睡、或精神异常等不知反抗、不能反抗的状态与对方发生性关系。比如有这样的极端案例，农村住宅私密性不强，有人潜入民居，趁着女主人睡觉时与之发生性关系，女方则误认为是自己的丈夫。这就属于强奸罪中的其他方法。

三联生活周刊：让被害人醉酒或利用被害人醉酒都属于强奸罪的其他方法？感觉类似的酒后性侵案件如今在社会中非常多发，一般怎么界定？

赵军：是的，有预谋地让对方醉酒（大量劝酒、灌酒），或者趁对方（自主饮酒后）醉酒之机与对方发生性关系，都可成立强奸罪。所谓“酒文化”并非中国独有，全世界许多地方的性侵案件，相当部分都与饮酒有一定关系，并由此形成了一种性侵案件类型。

《经常请吃饭的漂亮姐姐》剧照

在确认发生性关系或存在猥亵行为之后，最重要的工作就是要证明被害人在被害当时处于醉酒状态，行为人对被害人实施相关性行为正是利用了这一状态。需要注意的是，这里的醉酒不是指醉驾案件中那种按统一客观标准认定的形式意义上的“醉酒”，而是在实质意义上达到不能反抗或者不知反抗程度的醉酒。“不知反抗”好说，就是通俗讲的“烂醉如泥”，什么都不知道了，类似沉睡的状态。“不能反抗”的认定难度相对高一些，是一种较为模糊的状态。比如醉酒者可能知道侵害在发生，但自己当时已经没有能力反抗了。

由于每个人的酒精耐受力不一样，醉酒后的表现也不一样，这就要求警方在侦办这种案件时大量取证，包括：双方的交往互动情况、当天喝了多少酒、什么酒、怎么喝的、持续多长时间、平时酒量多大、在酒桌上有什么反应、喝完酒后有什么反应、在送回去的车上有什么反应、到了酒店有什么反应、发生性行为过程中有什么反应，事后有什么反应……所有这些都要通过证人证言、被害人陈述、嫌疑人供述、通讯记录、视频监控等细致查证，最后进行综合判断，这是一个系统性的复杂工作。

三联生活周刊：听起来，酒后性侵的确加大了界定的难度。本来性侵案好像也是取证难、举证难？

赵军：关于性侵案件的证明难度问题，恐怕不能抽象地说它难或易。横向看，许多刑事案件的证明难度在整体上远高于一般的性侵案件，性侵案件整体上还很难说是最难办的案件类型。纵向看，DNA技术、视频监控、智能手机等新技术的广泛应用，客观上是大大降低了性侵案件的取证难度，而不是相反。

我们现在讨论的大部分性侵害案件，并不是那种一个女士月黑风高之时孤身走在路上或待在家里，突然就冒出一个陌生人对她实施侵害，然后不知所踪。大部分的性侵案，加被害双方或长或短有一个交往互动的过程，这些互动留下的大量记录都可能成为证据，比如手机聊天记录、通话记录、资金来往记录、视频监控等等。加之生物检材提取检验技术的进步，性侵案的整体查证难度并没有一些人想象的那么大。作为被害人，关键是要懂得留存证据，并在第一时间报警。

《玩物》剧照

这里要特别强调一下，性侵害被害人对警方的办案能力和办案态度应该有基本的信任和信心，不要毫无根据地推定：反正报警也没有用，警察很可能会袒护对方，如此等等。根据我这些年的观察和跟警方的接触，绝大部分性侵案件，只要有查证可能，公安机关通常都会尽力把它查清楚，能“抓人”的一定会“抓”。

三联生活周刊：我们注意到，在阿里员工一案中，女方最先指控对方强奸，后改为强制猥亵。从法律角度，一般猥亵、强制猥亵、强奸未遂等罪名有什么区别？

赵军：强制猥亵罪是一直都有的。只是以前大家对猥亵犯罪不是很重视，甚至不知道一些行为可以算作猥亵，是违法或犯罪行为。从刑法的角度看，强制猥亵与强奸最大的区别就是前者没有发生性关系，并且也不以发生性关系为目的，只是实施了性关系之外的性行为。警方对强制猥亵罪的侦查逻辑跟强奸大体一致，也是以构成要件为指引，围绕是否有强吻、抚摸等行为发生，是否采用了暴力、胁迫或者其他手段展开，最后结合具体案情进行综合判断。

另外一个区别就是强制猥亵罪的犯罪对象可以是男性，强奸罪的犯罪对象只能是女性。如果强行与男性发生性关系，在目前也只能以强制猥亵罪处理。

有些没发生性关系的性侵案件可能定强奸未遂比较困难，认定为强制猥亵罪的确会相对容易一些。普通人理解猥亵和强奸的区别就是客观上有没有发生性关系，发生到了哪一步，但司法的逻辑会复杂很多，还涉及到主观方面的认定。

假如你以发生性关系为目的去实施侵害，最后因为一些原因没成功，仍是强奸未遂，这需要办案单位结合证据综合判断。在多数案件里面，强奸还是猥亵是能够区分出来的，当然的确会有模糊地带，如果案件落入这个模糊地带，那就只能“疑重从轻”，认定为强制猥亵罪。这里也有一个坚持法治原则、平衡保护、不枉不纵的问题。

“性同意”的司法实践

三联生活周刊：区分强奸罪、强制猥亵罪成立与否的一个关键是性同意。在您看来，性同意的标准有哪些？警方在实际办案过程中是如何考量的？

赵军：“性同意”的概念最近几年里很火，大家很有兴趣讨论“不就是不”（No means No）、“只有是，才代表是”（Only Yes means Yes）。但警察在实际的办案过程中，女性究竟是同意还是不同意，要结合具体场景来看。“不就是不”，这代表着明确拒绝，但是在实践过程中，你会发现有很多案件中的确没有明确地说不，因为“不知反抗”或“不能反抗”等原因。

所以后来又有人提出，只有女方明确的积极同意才真正代表同意发生性行为，而且这个明确的积极同意应该是可核查的、可举证证明的。这个观点从逻辑上看没有什么问题，但在实践中却会遇到贯彻上的障碍。

现实案件中，人与人之间的性互动可能是微妙的，可能是心照不宣的，可能通过肢体语言，可能通过行动表示，等等。要求人们的每一次性互动都以事后可核查的明确无误的积极同意为前提（比如表格式的书面承诺书，专门的app记录），很难实际操作。因此，法律实践只能回到根据相关证据综合判断的思路，结合具体场景、交往过程，根据经验法则得出同意与否的结论。

最需要强调的，仍是强奸罪手段行为的有无。如果存在暴力、胁迫、其他方法等手段行为，就可推定被害人不同意，除非存在相反的证据。

三联生活周刊：在很多醉酒型性侵案件中，女方是没有意识和能力去表达自己的意愿的，遑论反抗。这种情况下，警方如何去界定女方同意与否？

赵军：根据我对警察的访谈和观察，现在大部分的性侵案，包括醉酒型性侵案，警方只要能办成犯罪，一定会往那个方向去办，因为很怕引起舆论反响。

我曾非常详尽地调查过一起醉酒强奸案，并专门围绕这个案件撰写了一篇论文。大致案情是，一个女网友在网上结识了一个男网友，两人在网上很聊得来，无话不谈，彼此感觉很投缘。一天晚上，女网友心情不好，把男网友约出来喝酒，一直喝到饭馆打烊。女方意犹未尽，主动前往男方租住的屋子继续喝酒。其间，两人听音乐、猜拳，相聚甚欢。最后，女方与男方一起躺到床上，边喝酒边向男方讲述自己一些隐私性的事项。

在这个过程中，女方自己脱下了自己的衣服和长裤，只剩一条内裤，然后躺下。男方见状即帮女方脱下内裤，发生了性关系。但在发生性关系过程中，女方没有反应。性行为结束几分钟后，女方睁开眼问男方怎么回事儿，男方说会对她负责，于是两人睡去。女方第二天起床后独自离开，当天报警。按照男方的说法，他认为他们两人属于网恋成功，女方当晚的种种行为表明已经接受了他，她躺在他床上并且脱掉衣服和长裤，应该就是同意发生性关系了。最后这个案件的判决结果是男方强奸罪成立，判决最核心的理由就是在发生性关系的那个时段，女方没有反应，处于无意识的深度醉酒状态。

这就是典型的不知反抗。这案子就说明，即使双方关系不错，甚至二人确定或接近确定恋爱关系了，只要在发生关系时，女方意识不清，没有明确地同意，你还是不能跟她发生关系。

三联生活周刊：性侵案件在舆论场通常很火，表现为两个极端，有些性侵案最后没有立案，网络上一些舆论会认为这是诬告。你怎么看？

赵军：不是。现实中的案件往往具有很高的复杂性。我从去年开始在做一项田野研究，完整梳理了一个地区在一定时段内处理的200多件强奸案，没有挑选，基本没有遗漏。初步看下来，绝大部分的案子都立了案。小部分没有立案的有两种情况：一是明显的诬告陷害；二是没有证据证明强奸成立，但也无法证明女方报案是故意捏造事实诬告陷害对方。前一种情况普通民众比较好理解，但第二种情况在现实中更常见。比如钱枫案，在当年就很可能是这种情况——证据不足无法立为强奸案，但也不能说女方就是诬告。

《扫黑风暴》剧照

还有一种改变案件定性的情况，就更不是诬告陷害了。阿里员工案中张某的定性就存在类似情况。最早告的是强奸，后来以强制猥亵罪批捕了。这在刑事案件中是常有的事，因为强奸和强制猥亵的构成要件有重合部分，不要说非专业的当事人，就算警察，随着侦查工作的进展和证据的完善，也会更新自己的判断，比如贷款诈骗罪与骗取贷款罪，挪用资金罪与职务侵占罪，相关案件的办理也都会出现这种情况。这与诬告陷害没有关系，也不必然影响警方办案的合法性和科学性。

女性的公共生活空间与渠道 

三联生活周刊：在您看来，如果有受害者遇到类似的这种类型的性侵案，最好应该怎么做？

赵军：取证方面不说太多，这些都有很多普及。遭到侵害之后，千万不要去洗澡换衣服，现在技术发展非常快，有时候施害者在衣物、身体上留下的极其微量的生物检材，也能够顺利提取。然后就是要第一时间报案，借助公安的专业力量来帮你收集证据。这是最基础的层面。

真正重要的还是被害预防。现代社会中，很多人在社交中都流行组局和参局，在局上喝起酒了才好聊天，才好进行下一步互动。一些人会想当然觉得，组局就是为了把女性灌醉然后实施侵害，从实际案例来说，这是一种过于简单的想象。日常生活中的情形很复杂。一些年轻人组局喝酒，可能只是想玩一点暧昧，在边缘去试探一下能否进一步发展，甚至“约炮”等等。

但就是这种情境，成为了一些性犯罪的关键环节。这里不是在道德或法律上指责被害人，该承担道德和法律责任的是加害人，但每个人都应该对自己的被害承担“原因之责”，这是一种事实层面的“责任”。我们经常说，我们要对自己的安全负责就是这个意思。我们应该尊重他人对生活方式的选择，没有必要对生活方式本身做评价，但的确需要从被害预防的角度加以探讨，帮助人们拿捏尺度，控制风险。

三联生活周刊：但是很多侵害是发生在一种权力关系不对等的情景中，比如职场上下级、学生导师这样的关系。对于很多受害人来说，有些局可能不得不去，有些酒不得不喝。

赵军：首先，不是所有性犯罪都发生在不对等的权力关系之中，大量的性侵害案件跟所谓“权力关系”无关。这是有数据支撑的。比如我做过统计，高校中的性骚扰，大家可能觉得老师骚扰学生的很多，但实际上，发生在同学之间的性骚扰更多。我最近调查的这个数据，与前些年人民大学潘绥铭教授的调查结果是一致的。

为什么会是这样，分析起来还比较复杂。近期我会发表相关论文，来专门谈这个问题。这里我只谈一个基本理念。我们究竟是要通过放大包括酒局、饭局中的“权力关系”对女性的安全威胁，通过污名化酒局、饭局，劝阻（甚至吓退）女性进入公共社交空间，还是要向女性赋权，积极拓展她们进入社会公共生活的空间与渠道？如果是后者，我们要做的反而是去除酒局、饭局等各种公共社交活动的污名，鼓励女性根据自己的意愿参与这些活动，并在社交实践中学会说不，学会拒绝，学会自我保护，学会风险控制。当然，在另外一个面向上，她们自然也就能够根据自己的意愿去同意、接受、乃至主动掌控局面、发出邀约。

《北辙南辕》剧照

事实上，对于人们常常提到的利用权力强迫下属、学生喝酒的问题，不仅仅涉及到女员工、女学生，男员工、男学生同样也有涉及。为此，除前述法律层面有关性骚扰、性侵害的保护，可从企业文化、校园文化入手，逐渐建构起一种文明社交、喝酒随意、酗酒低级、逼人喝酒可耻之类的观念，并在员工手册、校园手册中规定一定的罚则。

三联生活周刊：这些年随着社会性别意识的增长，感觉被曝光的性侵害案件增多了。你在实际调研中有感受到吗？

赵军：在我的田野调查和对警察的访谈里，他们也感觉到了相关案件的增长，这个增长大概是从2010年之后开始的。但需要强调，这只是个人感觉。因为在去年的调查中，我发现一些警察提到相关案件的增长，但我查过他们的相关统计数据，性侵害案件在整个刑事案件中占比很小，而且基本保持稳定，尤其是最具指标性的强奸案。个人感觉到性侵害案增长应该与媒体呈现、网络关注的影响有关。

不过，有些类型的性侵害案的报案率应该是有提升的，比如强制猥亵罪，以及咸猪手一类的一般猥亵。这跟大众性权利意识的提升有关。一些以前认为可以忍，或者认为事情不算太大的猥亵行为，现在的人们可能就更加敏感，维权意愿也更加积极。

另外，新类型的强奸案的确在增加，因为这些犯罪手法，以前是没有的。譬如有人会在酒吧或酒吧附件找醉酒失去意识的女性，带她们去开房发生关系，也就是“捡尸体”，这个量不算很大，但它是典型新类型强奸案，以前没有。

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排版：同同/审核：小风

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